徐軻：AA制能不能蓋起房子？

12月13日，溫州市房管局局長(zhǎng)胡立同對(duì)媒體表態(tài)，認(rèn)為全國(guó)首例拿到土地的溫州個(gè)人合作建房項(xiàng)目存在“違規(guī)操作”行為，違反了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的相關(guān)要求，是一種變相的商品房買賣。溫州個(gè)人集資建房發(fā)起人趙智強(qiáng)表示，國(guó)家沒(méi)有法律禁止個(gè)人集資建房，溫州個(gè)人集資建房項(xiàng)目運(yùn)作符合有關(guān)法律規(guī)定。

探討：

法律關(guān)系復(fù)雜

主持人：按照溫州模式，先個(gè)人集資，再委托開(kāi)發(fā)商拿地代建，在這一過(guò)程中，涉及怎樣的法律關(guān)系？

樓建波：理論界通常所說(shuō)的“個(gè)人集資建房”，一般涉及這樣幾層法律關(guān)系：首先，自然人集資組成一個(gè)團(tuán)體，再以這個(gè)團(tuán)體的名義去拿地，團(tuán)體與政府之間存在土地出讓或者劃撥的法律關(guān)系，而后，這個(gè)團(tuán)體再辦理各種各樣的手續(xù)，并委托建筑公司來(lái)進(jìn)行房屋建設(shè)，房屋建成以后，再在這個(gè)團(tuán)體內(nèi)部按照自然人組建團(tuán)體時(shí)的約定進(jìn)行分配。這是理論界比較認(rèn)可的一種個(gè)人集資建房模式，但還沒(méi)有實(shí)踐。

溫州的這種模式，還涉及到一個(gè)市場(chǎng)營(yíng)銷協(xié)會(huì)，自然人的集資款存到該協(xié)會(huì)的帳戶上，集資人與這個(gè)協(xié)會(huì)之間的關(guān)系，從法律上講，可以理解成一種自益信托，即委托人為實(shí)現(xiàn)自己的目的，把自己的資金、財(cái)產(chǎn)交給信托人來(lái)保管、運(yùn)作，最終收益歸委托人所有。就我國(guó)目前的情況來(lái)講，只有拿到執(zhí)照的信托投資公司才能作營(yíng)業(yè)的受托人。第二層法律關(guān)系是市場(chǎng)營(yíng)銷協(xié)會(huì)委托開(kāi)發(fā)商拿地的委托法律關(guān)系。第三層法律關(guān)系是作為受托人的開(kāi)發(fā)
商從政府獲得土地使用權(quán)的土地出讓法律關(guān)系。

溫州的這種模式與理論界認(rèn)可的集資建房模式最大的差異在于，作為受托人的開(kāi)發(fā)商不是以委托人市場(chǎng)營(yíng)銷協(xié)會(huì)的名義、而是以自己的名義去拿地建房，土地使用權(quán)登記在受托的開(kāi)發(fā)商名下，這樣一來(lái)，必然牽涉到土地使用權(quán)由開(kāi)發(fā)商向集資人轉(zhuǎn)移的過(guò)程，這就混同于商品房買賣了。雖然買地建房的錢是集資人出的，但從另一個(gè)方面說(shuō)，也可以理解為是集資人向開(kāi)發(fā)商預(yù)付房款，并且還違反了有關(guān)商品房預(yù)售的規(guī)定。至于是不是合作消費(fèi)，這同樣涉及到過(guò)戶的問(wèn)題，同樣有變相商品房買賣之嫌。所以，我認(rèn)為，溫州的這種模式存在的硬傷在于有
一個(gè)轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的過(guò)程，以開(kāi)發(fā)商的名義拿地，就走向房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的路了。

孟憲生：參加者之間是一種合作消費(fèi)行為，就像幾個(gè)朋友商定好了采用AA制去聚餐。在這種合作消費(fèi)行為中，首先是大家為了要房，把錢湊起來(lái)，然后委托開(kāi)發(fā)商去建房。這不同于開(kāi)發(fā)商以經(jīng)營(yíng)為目的主動(dòng)拿地后召集一批人先交了錢再賣給房子的行為。我們分析這種行為，必須要考慮它的動(dòng)機(jī)、目的和整個(gè)過(guò)程，不能因?yàn)槭且蚤_(kāi)發(fā)商名義拿地就認(rèn)為是商品房開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)。至于這種合作消費(fèi)是不是可以理解為預(yù)付買賣的問(wèn)題，關(guān)鍵要看目的，比如在其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，訂做和買一個(gè)東西，都需要消費(fèi)者付錢，但它們?cè)诜�律性質(zhì)上是完全不一樣的。訂做是消費(fèi)者自己出本錢，訂做人收加工費(fèi)，納稅也是按加工費(fèi)納稅，而買賣則是按物品的價(jià)格納稅，不能認(rèn)為只要最后取得了東西就都是買賣，法律上是不能這樣定義的。而合作者集體去和開(kāi)發(fā)商簽訂委托合同，委托開(kāi)發(fā)企業(yè)拿地，這種法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)屬于委托合同關(guān)系。

張立軍：按照溫州模式，個(gè)人集資存入銀行后，再委托開(kāi)發(fā)商拿地、建房。如果開(kāi)發(fā)商拿地建房是以開(kāi)發(fā)商的名義進(jìn)行，那么在房子建成后產(chǎn)權(quán)登記就應(yīng)在開(kāi)發(fā)商的名下，然后再由開(kāi)發(fā)商將此房銷售給集資建房者，進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變更，二者之間所形成一種買賣的法律關(guān)系，雖然集資款用在建房中，也只能被視為是預(yù)付購(gòu)房款。如果開(kāi)發(fā)商不是以自己的名義，而是以集資建房者的名義拿地、建房，二者之間就會(huì)形成一種委托關(guān)系。開(kāi)發(fā)商只是集資建房的“代建”單位，所有費(fèi)用由會(huì)員自己支付，開(kāi)發(fā)商只收取包括地價(jià)和建筑成本總造價(jià)一定比例的管理費(fèi)。房屋建成后其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)直接歸屬于集資建房者。

我認(rèn)為，目前這兩種方式應(yīng)當(dāng)采取第二種做法可行，因?yàn)椴捎玫谝环N方式，必然有變相進(jìn)行商品房買賣之嫌，而且程序復(fù)雜。而采用第二種方式可行，因?yàn)閭�(gè)人拿地并不違法。委托開(kāi)發(fā)商建房，雙方自愿等價(jià)有償也不違法，而且手續(xù)較第一種做法要相對(duì)簡(jiǎn)單。

主持人：溫州個(gè)人集資建房發(fā)起人趙智強(qiáng)曾對(duì)媒體坦承自己可能從中盈利，并稱“這是一開(kāi)始就向社會(huì)公布過(guò)的，也是項(xiàng)目的參與者都認(rèn)可的”。您認(rèn)為就“個(gè)人集資建房”這種模式來(lái)講，發(fā)起人可以從中盈利嗎？

孟憲生：合作消費(fèi)本身不以贏利為目的，但是組織這或者專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)獲取必要的報(bào)酬是應(yīng)該的。合作消費(fèi)本身也是一種經(jīng)濟(jì)行為，不是公益活動(dòng)。

樓建波：如果發(fā)起人盈利，那么就應(yīng)理解為是一種營(yíng)業(yè)的信托，而營(yíng)業(yè)信托業(yè)務(wù)在我國(guó)是必須取得相關(guān)執(zhí)照的，這是從法律層面來(lái)講。從政策層面來(lái)看，政府之所以沒(méi)有全然否定集資建房，是因?yàn)槟壳胺績(jī)r(jià)較高，可以通過(guò)這種方式解決一些住房問(wèn)題，但如果發(fā)起人盈利的話，相當(dāng)于發(fā)起人在做生意，政府的這種優(yōu)惠政策就失去了本來(lái)的意義。